(一)公共利益——司法审查的技术标准模糊 按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》(以下简称《条例》)的规定,征收房屋的前提条件必须是为了公共利益的需要,征收的目的是否从公共利益角度出发是确定征收决定是否合法的关键要素之一。
究其缘由, 民族国家理论产生了内与外的分际逻辑, 这种分际是设定性的产物, 而不是自然而然形成的人以群分的社会状态。借用索绪尔所指和能指的范畴, 中华民族所指的是多元一体的国族共同体, 其能指的则是作为主权国家的公民共同体。
[2]解决中国的民族问题, 不仅要消灭大汉族主义或地方民族主义, 也要解构民族身份成员在公共领域的单一身份存在。在现代社会, 不同民族身份人之间形成的场域是超民族关系场域, 在这个场域中, 民族身份并没有消失, 但不是支配不同民族成员之间关系的唯一身份。对他称的接受或不接受是特定族群自我认可的自由行为, 拒绝蔑称或侮辱性的称呼乃是这一自由行为的重要表征。我国宪法指认的大民族主义主要是指大汉族主义。中华民族论与单一民族论毫无共同之处。
不过, 我国国家的权力运行法则在实践中是以平等的公民权利为指向的, 它拒绝在种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等做出实质性区别。我国宪法规定公民有信教的自由, 也有不信教的自由, 为此从根本大法的角度赋予公民选择、加入和退出特定宗教的自由和权利。[68]当今世界上主要有三种合宪性审查模式,分别为美国的普通法院模式、德国的宪法法院模式和法国的宪法委员会模式。
[24]不过,狭义宪法司法化也正是由于其保守的特征而受到了诸多批评,一些批评者认为,合宪性解释只是一种法律解释方法,宪法在合宪性解释中仅仅是一种帮助确定法律规范含义的辅助工具,在合宪性解释中根本不涉及宪法适用……不是宪法的司法适用方式,也难以担当宪法司法适用的大任,[25]因此,合宪性解释被部分学者认为是宪法实施中一种舍本逐末的做法。随着1982年宪法的实施,公民的宪法意识,尤其是党员和领导干部的宪法意识得到了很大提高。根据早期提出宪法司法化概念的学者的阐述,宪法司法化的核心要义就是国家司法机关根据法定职权和法定程序,应用宪法处理具体案件的专门活动,将宪法作为如同刑法、民法等法的适用一样,也由特定机关去针对个别案件反复适用。无论何种情形,法院均不会侵犯全国人大常委会宪法解释权。
如何才能有效地实施宪法呢?面对这一问题,我国部分学者提出了宪法司法化的解决思路,将其作为一种宪法实施的新探索。[58]部分支持狭义宪法司法化的学者也认为法院无权适用宪法进行裁判。
在学界,持肯定说的学者同样众多,肯定说认为,根据我国《宪法》多处规定,法院应当依据我国《宪法》进行裁判,且131条并未排除法院依据我国《宪法》进行裁判的权力,因此法院有权依据我国《宪法》进行裁判。当然,理论上处于少数并不能意味着这种观点就是错误的。中义宪法司法化是对狭义和广义宪法司法化的折衷。[60]二是该条如果赋予了法院依据宪法进行裁判的权力,那么法院必然要行使宪法解释权和宪法监督权,这会破坏人大制度。
相对于其他两个层次的宪法司法化而言,狭义宪法司法化最大的优势在于其相对而言较少被认为与我国现行宪法相冲突。[14]参见前注[4],胡锦光文。冯健鹏:《我国司法判决中的宪法援引及其功能——基于已公开判决书的实证研究》,《法学研究》2017年第3期。[48]参见前注[25],谢维雁文。
[34]翟小波:《代议机关之上,还是司法化?》,《中外法学》2006年第4期。一是在司法实践中,当事人如果在诉讼中向法院提出了合宪性审查的诉求,这种诉求并不必然能够送达合宪审查机关,而是需要先经过受案法院的筛选,法院根据该案中法律适用的需要决定是否最终提请合宪审查机关启动合宪性审查。
我国《宪法》62条和第67条规定,监督宪法的实施的职权由全国人大及其常委会行使,同时我国《宪法》67条还规定了全国人大常委会撤销同宪法相抵触的行政法规、地方性法规等职权。[39]同时,宪法的部门法属性被忽略,宪法远离人们的生活,远离法院的审判工作。
王禹:《中国宪法司法化:案例评析》,北京大学出版社2005年版。[31]黄松有:《宪法司法化及其意义——从最高人民法院今天的一个〈批复〉谈起》,《人民法院报》2001年8月13日。这些学者认为,通过对宪法文本进行统计,现行宪法全文都严格区分了宪法与法律两个概念,[59] 我国宪法没有、也绝对不可能使用即使在民间和人们口头上也很少使用的所谓广义法律概念。如何充分发挥合宪性审查的功效,使合宪性审查制度的目的得以最终实现,是推进我国合宪性审查制度必须始终关注的落脚点。前两种合宪性审查模式均充分与宪法司法化制度进行了衔接,将合宪性审查工作与宪法在司法实践中的适用充分地结合了起来。[38]同前注[4],王磊书,第147页。
这种做法既能够在尊重全国人大常委会宪法解释权的前提下,促进狭义宪法司法化,也能够通过司法个案激活全国人大常委会的宪法解释权。[23]狭义宪法司法化是三种层次宪法司法化中最为保守的一种,其并不要求由法院承担违宪审查的职能,也不要求法院将宪法直接作为裁判依据,而是将宪法作为说理依据。
[75]参见张翔:《宪法教义学初阶》,《中外法学》2013年第5期。为了重塑宪法司法化的生命力,笔者于本文中将做如下学术努力。
[37]尤为重要的是,我国1982年宪法确立了宪法的最高法律效力,首次在序言中明确宪法是国家的根本法,具有最高的法律效力,并在正文第五条中规定:一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。[28]其二,我国《宪法》作为根本法,其规定较为抽象和原则,不宜在司法中适用。
[44]第二,狭义宪法司法化不但需要解释宪法,而且法院享有宪法解释权。(四)中义宪法司法化与现行宪法兼容性的争议 中义宪法司法化是对广义宪法司法化与狭义宪法司法化的折衷。[2]许崇德:《我国宪法与宪法的实施——全国人大法制讲座第一讲讲稿》,《人大工作通讯》1998年第16期。[51]法院在适用宪法过程中,如果被援引的宪法条款字义清楚、明白而无异议,具有公理性,则不必作字词含义的解释,有学者将这种方式称为非解释性适用。
[70]林来梵:《合宪性审查的宪法政策论思考》,《法律科学》2018年第2期。2.狭义宪法司法化与现行宪法相兼容的具体情形 讨论狭义宪法司法化是否侵犯全国人大常委会的宪法解释权,首先要明确我国《宪法》关于宪法解释权的模式究竟是如何规定的。
地方各级法院受理案件8896.7万件,审结、执结8598.4万件。因此,要重塑宪法司法化的理论生命力,有必要从剖析宪法司法化这一概念开始。
三个层次宪法司法化的提出其初衷均是为了推动现行宪法的有效实施,具有良好的动机,即使是对宪法司法化持批判态度的学者也不否定这种初衷的重要意义。因此,重塑宪法司法化实践生命力,必须对这一根本的批评进行分析。
[36]许崇德:《现代宪法产生过程的特点》,《法学研究》2003年第1期。[2]有效地实施宪法,不仅是中国宪法学界长期以来的追求,也日益成为全社会的共识。然而,中义宪法司法化仍然要面对来自以下两方面的批评。[30] 第三层次的宪法司法化,也可以称之为广义宪法司法化,是指法院既适用宪法进行说理和裁判,又可以进行违宪审查。
[58]否定说认为,法院依据我国《宪法》进行裁判违反我国《宪法》,其主要依据如下。它的常设机关是全国人民代表大会常务委员会。
狭义宪法司法化可以分为需要宪法解释和不需要宪法解释两种情形,以下笔者将对这两种情形与现行宪法的兼容性分别加以阐述。*本文获国家留学基金2017年国家建设高水平大学公派研究生项目(编号201706010189)资助。
正如许崇德教授曾指出的,一个处于从属地位并受人大监督的国家机关,当然不可能亦无权对全国人大及其常委会的立法行为实行违宪审查。黄卉教授等学者则认为,合宪性解释仍然涉及法院进行宪法解释,但我国《宪法》并未赋予全国人大常委会专属宪法解释权,法院也有权解释宪法。